再次，地方政府存在越級干預行為。無論是2004年的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，還是2015年的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》均規(guī)定縣級政府享有獨立的特許經(jīng)營權的授予權，可以作為特許經(jīng)營協(xié)議的簽約主體。但是在實務中，上級政府基于各方面因素的考慮，不認可縣級政府及其部門授予的特許經(jīng)營權，徑行與其他燃氣企業(yè)簽訂特許經(jīng)營權協(xié)議。

三、特許經(jīng)營困境的制度根源

(一)立法上的缺失與矛盾

我國直接規(guī)范特許經(jīng)營的法律文件效力層級過低，無論是原建設部發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，還是發(fā)改委等六部委發(fā)布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，均屬于部分規(guī)章。更致命的是，地方性法規(guī)對特許經(jīng)營的規(guī)定與上述部門規(guī)章之間存在矛盾，集中表現(xiàn)在以下兩個方面。

第一，城鎮(zhèn)燃氣是否必須實行特許經(jīng)營?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定：“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實施特許經(jīng)營的，適用本辦法。”《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定：“中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域的特許經(jīng)營活動，適用本辦法。”

可見，兩部部門規(guī)章并沒有強制燃氣行業(yè)實行特許經(jīng)營，只是說如果要實行特許經(jīng)營則應遵守該辦法。但一些地方性法規(guī)卻要求燃氣行業(yè)必須實行特許經(jīng)營，如《福建省燃氣管理條例》就規(guī)定：“管道燃氣經(jīng)營實行特許經(jīng)營制度。從事管道燃氣經(jīng)營的企業(yè)，必須依法取得管道燃氣項目所在地設區(qū)的市、縣(市)人民政府授予的特許經(jīng)營權及其頒發(fā)的管道燃氣特許經(jīng)營許可證，并與設區(qū)的市、縣(市)人民政府或者其授權的燃氣行政主管部門簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。”

第二，特許經(jīng)營的授予是否必須實行招投標?！痘A設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營實施機構“應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者……特許經(jīng)營項目建設運營標準和監(jiān)管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經(jīng)營者”，并沒有強制性規(guī)定一定要實施招投標。但作為地方性法規(guī)的《福建省燃氣管理條例》則規(guī)定，“管道燃氣特許經(jīng)營權的授予，應當依法通過招標方式作出決定。”

這其中的差別非常明顯。在福建，不實行招投標是違法的，但在其他地區(qū)，就不一定要通過招投標方式，甚至燃氣都可以不實施特許經(jīng)營。

針對地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的沖突，現(xiàn)行立法并沒有給出明確的解決方案?！读⒎ǚā分皇且?guī)定二者對同一事項規(guī)定不一致、不能確定如何適用時，由國務院提出意見;《行政訴訟法》第六十三條則規(guī)定，“人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)”，將部門規(guī)章排除在適用范圍之外。

(二)地方政府的不當行為

除了立法上的缺失與矛盾，地方政府的不當行為也是造成特許經(jīng)營困境的重要原因。地方政府的干預行為可能是出于地方燃氣產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考慮，但更多的卻是因為地方政府具有尋租傾向，借維護公共利益之名，濫用行政權力干預市場運行或者放任侵權行為。

首先，地方政府可能肆意干預天然氣下游市場。部分地方政府秉持計劃經(jīng)濟時代的管控思維，對特許經(jīng)營企業(yè)的氣源引進、用氣保供、普遍服務、管道運維等問題進行肆意干預，限制甚至剝奪企業(yè)自主經(jīng)營權。若企業(yè)拒絕政府干預，政府則設法引進其他燃氣企業(yè)，重復授予特許經(jīng)營權，制造矛盾糾紛;當同一地區(qū)存在兩家以上的燃氣企業(yè)時，地方政府可能會強行整合幾家燃氣企業(yè)，因為政府認為兩家以上燃氣企業(yè)并存，容易在燃氣規(guī)劃、燃氣管線布局、燃氣應急調度、燃氣市場秩序規(guī)范等方面造成不便，不利于地方燃氣行業(yè)發(fā)展。

其次，地方政府對市場監(jiān)管不力。市場監(jiān)管構成市場經(jīng)濟條件下政府的一項基本職能。當燃氣特許經(jīng)營權人的合法權益遭遇侵害時，政府相關部門理應加以干預，依法保護特許經(jīng)營權人的合法權益。但是在現(xiàn)實中，政府基于各種方面考慮，對特許經(jīng)營權侵權行為不管不問，放任糾紛發(fā)生。

四、特許經(jīng)營制度的完善構想

(一)完善特許經(jīng)營的法律規(guī)范

1.制定更高層次的法律規(guī)范

前已述及，作為我國特許經(jīng)營制度的主要法律規(guī)范，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》均屬于部門規(guī)章，效力層級較低，無法解決地方性法規(guī)、政策文件與其規(guī)定不一致的情況。正因如此，我國應該加快天然氣領域的立法進程，盡快出臺天然氣單行法律或行政法規(guī)，對天然氣下游市場做出原則性和框架性的規(guī)定，理順法律規(guī)范、政策文件之間的關系。

2.明確實踐中的疑難問題

針對特許經(jīng)營權是否必須通過招投標方式授予，部門規(guī)章和地方性法規(guī)規(guī)定并不一致，在實踐中存在不少未通過公平競爭方式即簽訂《燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》的情況，那么在此情形下，《燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》是否有效?筆者認為，盡管《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》要求實施機構通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者，但是這一規(guī)定并非約束行政相對人，而是約束實施機構，未經(jīng)過招投標即簽訂的《特許經(jīng)營協(xié)議》并不必然無效。

評價未通過公平競爭方式簽訂《燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》是否有效，關鍵看是否屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形。根據(jù)《招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內進行大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。

盡管天然氣管道鋪設屬于關系社會公共利益的建設項目，但是筆者認為該條款并非對于特許經(jīng)營者準入的強制性規(guī)范，而是在選定特許經(jīng)營者之后的工程建設階段，需要通過招投標決定建設方，選擇特許經(jīng)營者并不適用該條款。因此，未通過公平競爭方式簽訂《燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形，并不必然無效。

(二)明確特許經(jīng)營權的范圍

特許經(jīng)營權范圍不明是造成特許經(jīng)營權侵權行為頻發(fā)的重要原因。正因如此，遏制侵權行為應該首先明確特許經(jīng)營的業(yè)務范圍和地域范圍。

1.明確特許經(jīng)營權的業(yè)務范圍

特許經(jīng)營權的業(yè)務范圍主要包括建設燃氣管網(wǎng)，并通過這些管網(wǎng)向終端用戶供應燃氣，需要重點討論的是工業(yè)直供問題。

筆者認為，在當前環(huán)境下，工業(yè)直供應當納入到特許經(jīng)營權的業(yè)務范圍之內。這是因為特許經(jīng)營的目的就是遵循管道燃氣的自然壟斷特性，在特定區(qū)域內由一家企業(yè)、鋪設單一管線、壟斷經(jīng)營管道燃氣業(yè)務。

如果在特許經(jīng)營之外允許工業(yè)直供，重新鋪設管線，則會導致社會成本的增加，背離特許經(jīng)營制度設計的初衷。用氣企業(yè)如果能夠尋找到價格更加低廉的氣源，那么可以通過特許經(jīng)營權人鋪設的管網(wǎng)輸送，特許經(jīng)營權人應當加以配送，并收取適當?shù)墓茌敗?/p>

與直供不同，工業(yè)點供不應納入特許經(jīng)營權的范圍內，這是因為點供并不需要鋪設燃氣管網(wǎng)，不存在重復投資的問題。且工業(yè)點供的有助于降低企業(yè)用氣成本，減少用氣企業(yè)負擔，與國家政策保持一致。

2.明確特許經(jīng)營權的地域范圍

明確特許經(jīng)營權的地域范圍更多的是技術問題，而不是制度問題。解決這一問題，可以從法律和特許經(jīng)營權協(xié)議兩個方面入手。

在法律上，應當確立特許經(jīng)營權的恒定原則，即特許經(jīng)營權一旦被授予，那么特許經(jīng)營權的地域范圍就應當是恒定的，不會因為道路、行政區(qū)劃、城市化的變化而發(fā)生變化。

在特許經(jīng)營權協(xié)議上，應當明確特許經(jīng)營權的四至范圍，可以采用道路區(qū)分的形式。在條件具備的地方，推行坐標定位法。在四至范圍確定之后，應當將特許經(jīng)營權地域范圍繪圖作為協(xié)議附件。

(三)規(guī)范地方政府行為

1.簽訂特許經(jīng)營協(xié)議須經(jīng)縣級以上政府批準

根據(jù)2004年《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第四條規(guī)定，國務院建設主管部門和省級建設主管部門負責對轄區(qū)內市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動進行指導和監(jiān)督，市(縣)建設主管部門負責具體實施。建設主管部門的實施必須經(jīng)政府授權之后方可進行，不能替代政府的批準權。這就意味著，縣級以上政府建設主管部門與市政公用事業(yè)的投資者或者經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議時須經(jīng)同級人民政府的批準。

2.重復授予特許經(jīng)營權的決定應予撤銷

實踐中，地方政府做出決定，將特許經(jīng)營權重復授予第二家公司后，法院可能適用《行政訴訟法》第七十四條的規(guī)定，以“損害社會公共利益”為由，判決不予撤銷上述決定。

筆者認為，《行政訴訟法》第七十四條的立法精神在于，如果撤銷違法行政行為將必然、確定地導致社會公共利益蒙受損失，那么撤銷該行政行為是不可取的，應采取確認行政行為違法同時又不撤銷的方式，實質上體現(xiàn)出兩害相權取其輕的態(tài)度。由此可見，損害社會公共利益的判斷成為適用該條文的關鍵環(huán)節(jié)。

筆者認為，以下幾種情況可以認為撤銷政府決定將損害社會公共利益：

第一，如果第二家公司在簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》后，對燃氣工程已經(jīng)投入大量資金，基本完成市政管道鋪設，基本建成管道燃氣門站等管道燃氣供氣設施，并已取得試運行批復，燃氣供應已進入試運行階段，部分轄區(qū)內的居民開始接受供氣。那么撤銷該決定，就將導致已使用燃氣的用戶暫停用氣，尚未使用燃氣的居民的用氣時間被延后，居民生活受到影響;

第二，如果原公司無法接收第二家公司已建成的燃氣設施，那么撤銷政府決定將導致工程重復建設，浪費市政資源，增加社會管理成本;

第三，從燃氣工程建設的速度和進度來看，如果第二家公司明顯優(yōu)于原公司，更符合政府行政管理目的，更有利實現(xiàn)行政管理職能，維護公共利益，撤銷決定將造成社會公共利益損失。

[①] 肖澤晟：《公共資源特許利益的限制與保護——以燃氣公用事業(yè)特許經(jīng)營權為例》，載《行政法學研究》2018年第2期。

[②] 參見席濤：《市場失靈與<行政許可法>——<行政許可法>的法律經(jīng)濟學分析》，載《比較法研究》2014年第3期。

[③] 參見邢鴻飛：《論政府特許經(jīng)營協(xié)議的契約性》，載《南京社會科學》2005年第9期。

[④] 李顯東：《市政特許經(jīng)營中的雙重法律關系——兼論市政特許經(jīng)營權的準物權性質》，載《國家行政學院學報》2004年4月。

陳新松 合伙人

上海辦公室 天然氣事業(yè)部

業(yè)務專長：項目投資與融資;能源與環(huán)保行業(yè)并購重組;天然氣全產(chǎn)業(yè)鏈法律服務;爭議解決

孫哲 博士

ERE研究中心研究員